当事人咨询：

朋友在劳动合同结束后，仍在亲戚公司任职财务人员。公司财产被存在她的账户里进行理财。子公司的合伙人用甜言蜜语骗朋友转出公司资产，让朋友和他的司机签订借条，将资金转入他司机开设的银行账户中。警方向公司要求提供朋友任职最后一年的资金往来时，公司以保管不慎拒绝提供。这种情况下，怎么为朋友和子公司的合伙人进行无罪辩护。

我的回答：

邀请。作为前经济、职务犯罪部检察官，现律师，比较系统地回答下你。

首先，能否定职务侵占罪存疑。你叙述的比较乱，里面有很多疑点，导致案件走向存在摆动性。比如：1、资金转到司机账户里面干什么去了？是共同侵吞？还是短暂借用？还是吃利息？，不同的使用属性会对案件定性带来实质的影响。2、你朋友任职一年的资金流水为什么要找公司提供？直接拉你朋友银行卡流水不就行了。

说回案件本身吧。职务侵占罪就两个要件，一是职务，二是侵占，相对比来说，职务要求比较宽松，只要是临时具有经手钱的职务也算的，核心还是在于侵占，这就能解释你的疑惑，我没有从对公账户转啊？你看啊，是公司领导愿意放到我账户里面的，也不是我的职务。其实，刑法不同于民法，往往采取实质大于形式，换句老百姓能理解的大白话，叫“穿透性”，就是不管你的形式是怎么一个经过，只要你侵占了就构成犯罪了。举个简单的例子，常见的职务类犯罪里面有一个受贿罪，很多受贿不会那么名目张胆，往往都会很默契，受贿一方向行贿一方借钱，并且打欠条，行贿一方也心照不宣，按道理说，这是借贷关系啊，我们之间又有借条，但刑事证据链条能够穿透民事，你们之间有利益交易，即使有借条也算刑事，这就是刑事司法的逻辑，从你叙述的过程来看，你的案件也是有借条的，也是从私户转私户，是否构成职务侵占罪呢？有疑点。你会说了，你不前后矛盾嘛？前面你说能穿透，这会又说有疑点，车轱辘话一大堆。其实不是，其实，有一个隐秘的点，非法占有性，你看我前面举的例子是已经证明过是非法占有了，换句话说，启动不启动穿透性，核心在于是否有非法占有的目的，替换到你这个案子中，就是当时这个款项挪走到底是干嘛用的，是整个案件最核心的部分，恰恰这一块你没有叙述，所以无法确定。

其次，数额很关键。你还漏掉了一个关键信息，数额多少。既会影响够罪问题，更会影响量刑问题，当然你不关注量刑，因为你想要得到的是无罪的意见，但我觉得还是有些太乐观了，这个案件很有可能走向不利于你方的局面。还是围绕量刑分析一下吧。职务侵占罪有些特殊，如果你去翻法条，定罪起点是3万，猛一看没什么，仔细思考一下发现，这个罪名是指利用职务之便盗窃、侵吞、侵占财物。那么问题来了，盗窃罪的定罪起点是3000。合着我利用职务之便盗窃就轻了10倍，这会导致量刑体系上极大不公平。不仅仅是司法实践中办案人注意到了这个问题，立法者也都注意到了这个问题，但确实没办法，因为职务侵占脱胎于贪污罪，近些年把非国家工作人员受贿罪也和职务侵占进行了同构。因为我国旧刑法根本没有职务侵占罪，后来就是因为非国家工作人员也存在着职务侵吞款项的行为，这个罪才从贪污罪里面脱胎出来，既然是脱胎，就要与贪污罪的量刑统一，但没想到却和盗窃类犯罪冲突了。那怎么办呢？于是，司法实践中想到了一个折衷的办法，定罪的起点就不改了，还是3万，在量刑上对是“利用职务之便盗窃”，还是“利用职务之便侵吞”进行有效区别，最大限度地保障法之均衡。解释了这么一大堆就是因为不同类型的职务侵占还会在量刑幅度上浮或者下调，也就是说，到底是怎么利用职务侵占的过程，这个过程中有无骗取或盗取行为，从你叙述的过程来看，可能存在一些盗取的行为，这更麻烦，这个时候数额多少决定了量刑的起点浮动，是一个很重要的信息，如果不高于3万，那就不能构成此罪。如果高于100万，就很麻烦了。

最后，无罪辩护的事情还是交给专业人士。刑事案件，极其复杂敏感，即使是专业律师处理起来都比较棘手，更何况一个普通身份的人，你能做的无法是帮他找一个好律师，其他你什么都做不了，而且最好远离，有可能会弄巧成拙，反而害了他。虽然你不关心量刑，本着负责的态度，我还是再啰嗦几句话，围绕罪轻的几个要素展开下。可能未来你们会用到，即自首、退赃、谅解在本案中的作用。

先说自首，任何时候、任何罪名、任何国家，自首都是最重要的量刑因素。往高处讲，这是人类撬动“刑法与其严厉不如缓和”这句古老格言的重要工具，最近最高检经常说的一句话就是，刑法应当审慎谦抑，要少捕慎诉，这句话猛一听，大家可能会认为要对所有犯罪从轻化处理，其实并不是，而是对于有自首、谅解这些案件要区分于非自首、非谅解这些案件，总要有一些基础条件才能启动刑法从轻的大门，而自首这个要件，无论在理论上还是在实践中，都对判刑有着至关重要的作用，这个点值得特别关注。

但，认定自首很难，很多时候，你本属于自首，但并没有认定成功，因为公安机关没有出具相关证明，还是尽量在律师的陪同下自首，这样更有利于案件后续的推进。

再说下退赔，虽然法律规定退赔只是减轻刑期百分之二十，但在这个罪名上，对于判刑影响还是很大的，因为判刑的基本前提就是社会矛盾消除、财产损失得到修复。职务类犯罪，往往区别于暴力犯罪，只要修复了财产损失，消除了社会矛盾，其实社会危害性就已经减少一大半了，此时，法律往往会本着教育为主的精神去处理，往往会考虑从轻判刑。但这里面会跳出来一个障碍—谅解。在司法实践中会出现一种尴尬的情况，就是退赔了，对方拒绝出具谅解书，这种情况对控方的处理艺术考验较强，高水平的控方会考虑不出谅解的具体原因，如果是对方不讲道理，往往不谅解也能从轻判刑，但大多数控方从轻量刑还是对谅解书这个硬性文件要求较高，尽量争取一下，因为退赔与谅解是一对孪生兄弟，如果没有谅解书，即使认定为退赔，对于判刑从轻的效力也会大大减弱，至于你是全退还是分期退，其实影响不是很大，因为最终总要退完，关键在于对方是否出具谅解书。

明白了公司对职务侵占罪的处理的一些关键内容，希望能够给你的生活带来一丝便捷，倘若你要认识和深入了解其他内容，可以点击酷斯法的其他页面。

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